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Das AGG: Anwendungsbereich

Betreiber_innen von Clubs gehen mit ihren Gästen zivilrechtliche Verträge ein. In diesen Rechtsverhältnissen sind sie verpflichtet, Menschen mit geschützten Diversitätsmerkmalen bei der Begründung, Durchführung und Beendigung des Schuldverhältnisses nicht zu benachteiligen, wenn es sich zum einen um Massengeschäfte handelt. Massengeschäfte sind solche, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Typischerweise werden derartige Massengeschäfte in der Gastronomie und Freizeiteinrichtungen beispielsweise abgeschlossen. Clubs zählen also dazu. Für die vorliegenden Angebote der Betreiber_innen von Clubs ist dies bereits bei mindestens 3 Verträgen anzunehmen. Damit fallen generell die hier zu betrachtenden Konstellationen in Clubs in den Anwendungsbereich.

 

Diskrimierungsformen im AGG

Auf das Vorliegen tatsächlicher Merkmale kommt es für das Vorliegen einer Diskriminierung i. S. d. AGG nicht an. Deutlich wird das an den Kategorien „aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft“ (§ 1 AGG). Es gibt keine biologischen Menschenrassen, aber es gibt rassistische Zuschreibungen, die an physische Merkmale wie Haut- und Haarfarbe anknüpfen. Auch bei der ethnischen Herkunft kommt es nicht auf den Nachweis einer familiären Migrationsgeschichte oder das Zugehörigkeitsgefühl zu einer migrantischen Community an.

Dieses Prinzip kommt auch in § 7 Abs. 1 AGG zum Ausdruck. Danach liegt eine Diskriminierung dann vor, wenn die diskriminierende Person die benachteiligte Person einer Kategorie zuordnet, mit der diese sich gar nicht identifiziert. Zentral für Diskriminierung en, auf die das AGG reagiert, sind also Zuordnungen von Menschen zu bestimmten Gruppen und damit verbundene Zuschreibungen (diskriminierende Kategorisierungen).

Einzelne Gründe

Die Merkmale „Rasse und ethnische Herkunft“ lassen sich nicht scharf voneinander abgrenzen. Siehe oben zu Art 3 GG. Das macht nichts, denn sie können als rassistische Diskriminierungen bezeichnet werden. Umfasst sind zunächst unmittelbare Anknüpfungen an das äußere Erscheinungsbild, an den Namen, die Sprache, den Akzent, die Religion oder die Kleidung, mit denen eine bestimmte biologische Abstammung oder ethnokulturelle Herkunft assoziiert wird. Ob eine Person eine bestimmte Herkunft hat, ist nicht ausschlaggebend, es kommt nicht auf tatsächliche Unterschiede, sondern entscheidend auf die sozial stigmatisierende Fremdzuschreibung an. Das ist das Merkmal, das in der Rechtsprechung beim Zugang zu den Angeboten von Clubs eine maßgebliche Rolle spielt. Eine Diskothek, die Gästen den Einlass aufgrund ihrer Hautfarbe, ihrer Sprache oder vermeintlichen Herkunft verwehrt, verstößt gegen das Diskriminierungsverbot des AGG unabhängig davon, ob die Einlasser:innen vermeintlich an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, wie zB „Keine Ausländer heute“. Ob es sich dabei um ausländische Studierende (AG Leipzig 18.05.2012 – 118 C 1036/12) oder Besucher mit deutscher Staatsangehörigkeit handelt, denen ein Migrationshintergrund oder eine nicht deutsche Staatsangehörigkeit zugeschrieben wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.12.2011 – 10 U 106/11; AG Hannover 14.08.2013 – 462 C 107/4412), spielt keine Rolle. Da hiervon meist nur Männer betroffen sind, handelt es sich dann eine mehrdimensionale Diskriminierung (OLG Stuttgart 12.12.2011 – Az. 10 U 106/11).

 

Nicht vom AGG erfasst sind bisher nach überwiegender Rechtsauffassung Benachteiligungen aufgrund regionaler – zum Beispiel schwäbischer oder bayerischer Herkunft. Ebenso die spezifische und in vielen Fällen stigmatisierende Diskriminierung aufgrund der Herkunft aus der ehemaligen DDR gilt nicht als rassistische bzw. ethnische Diskriminierung i. S. d. AGG (ArbG Stuttgart, Urteil vom 15.04.2010 – 17 Ca 8907/09).

Vom Verbot geschlechtsspezifischer Diskriminierung erfasst sind Benachteiligungen aufgrund von sexistischen Stereotypisierungen und geschlechtsspezifischen Rollenzuweisungen sowie aufgrund der Geschlechtsidentität. Geschützt sind Frauen und Männer, soweit sie unmittelbar oder mittelbar als Frau oder Mann benachteiligt werden. Benachteiligungen aufgrund der Schwangerschaft stellen eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar. Diskriminierungen wegen der Geschlechtsidentität treffen meist Menschen, die von der zweigeschlechtlichen Norm abweichen. Trans- und intergeschlechtliche Menschen können sich auf das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts berufen.

Vom Diskriminierungsgrund Religion erfasst ist das tatsächliche Zugehörigkeitsgefühl zu Glaubensgemeinschaften mit einem transzendenten Bezug, z. B. Christentum, Judentum, Islam, Bahai, Buddhismus sowie die Religionsausübung. Vorschriften zum Outfit, z. B. das Verbot, eine Kopfbedeckung zu tragen, die gleichermaßen für alle Beschäftigten oder Gäste gelten, aber bestimmten Religionsangehörigen den Zugang zu Beschäftigung oder in den Club unmöglich machen, können eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Religion darstellen.

Weltanschauung bedeutet demgegenüber gesamtgesellschaftliche welterklärende Überzeugungen, die sich auf innerweltliche Bezüge stützen. Dazu zählt z. B. der Marxismus. Diskriminierungen aufgrund der Weltanschauung sind nur im arbeitsrechtlichen Teil des AGG geschützt. Allerdings können allgemeine Vorschriften eingreifen, wie Beleidigung etc.

Der Schutz vor Benachteiligungen wegen einer Behinderung wird in den europäischen Richtlinien zur Gleichbehandlung für den Zivilrechtsverkehr nicht gefordert. Im Anwendungsbereich des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bleibt die Definition in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX maßgeblich, die derjenigen in § 1 AGG zu Grunde liegt. Menschen sind behindert, wenn sie „körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können“. Chronische Krankheiten fallen unter die Behinderung, wenn sie zu Teilhabeeinschränkungen verbunden sind für eine längere Zeit als 6 Monate. Zu beachten ist, dass etwas 80 % der Behinderungen unsichtbar sind und deshalb mit diesem Merkmal besonders sensibel umgegangen werden muss in den Clubs.

Vom Alter umfasst sind alle Lebensalter. Dabei kommt es nicht auf das kalendarische oder das biologische Lebensalter an.

Sexuelle Identität (oder sexuelle Orientierung/sexuelle Ausrichtung) verweist im Unterschied zur Geschlechtsidentität auf intime (sexuelle und emotionale) Beziehungen zu anderen Menschen. Erfasst sind hetero-, bi- und homosexuelle Lebensweisen, aber auch Menschen, die polyamouröse Beziehungen leben. Auch dieses Merkmal ist von großer Bedeutung in den Clubs.

 

Belästigungen sind unerwünschte individuelle Handlungen, die zum Ziel oder zur Folge haben, dass die Würde oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer nach § 1 AGG geschützten Person verletzt wird. Das können verbale oder nonverbale Verhaltensweisen sein. Zum Beispiel permanente „Blondinen-Witze“ in Anwesenheit weiblicher Gäste oder Bedienung. Durch das Verhalten muss ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes feindliches Umfeld entstanden sein. Es kommt auf den Kontext an. Einmalige geringfügige Eingriffe genügen nicht. Sexuelle Belästigungen sind durch das AGG nur im Bereich Beschäftigung und Beruf verboten (vgl. § 3 Abs. 4 S. 1 1. Halbsatz AGG). In Clubs unter Gästen oder gegenüber Gästen greifen die allgemeinen Vorschriften ein.

 

Sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung der Gäste 

Rechtlich bedarf es im Antidiskriminierungsrecht eines sachlichen Grundes für eine Ungleichbehandlung von Menschen mit Behinderungen. So verlangt es § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG. Die Norm enthält dann weitergehend einen nicht abschließenden Katalog von Sachgründen, die als Regelbeispiele für den sachlichen Grund dienen. Die Wahrnehmung von kulturellen und sozialen Angeboten von Menschen mit Behinderungen, wie es in dieser Expertise betrachtet wird, liegt nicht in einem Bereich, der in Judikatur und Literatur engmaschig begleitet wird, wie es beispielsweise im Arbeitsrecht der Fall ist. Dort gibt es auch schon im Gesetz ausgedehntere Verbotsvorschriften. Deshalb soll an dieser Stelle zunächst der sachliche Grund, aus dem Betreiber_innen von Clubs Gäste ausschließen könnten, zunächst allgemein umrissen werden. Darauf aufbauend sollen einzelne Fallkonstellationen im nächsten Abschnitt betrachtet werden.

Ein sachlicher Grund liegt allgemein vor, wenn die Betreiber_innen ein legitimes Ziel verfolgen und die abweichende Behandlung erforderlich und angemessen ist, um dieses Ziel zu erreichen. Menschen mit Diversitäts-Merkmalen dürfen nur aus nachvollziehbaren Gründen anders als Menschen ohne Diversitäts-Merkmal behandelt werden. Anders formuliert, fehlt es an einem sachlichen Grund, wenn die Hautfarbe willkürlich benutzt wird, um farbigen Menschen den Zugang zu den Clubs zu verwehren. Es müssen also Gründe sein, die orientiert am Gleichbehandlungsgedanken auf vernünftigen und einleuchtenden Erwägungen beruhen und zudem nicht gegen verfassungsrechtliche oder andere übergeordnete Wertentscheidungen verstoßen. Den Betreiber_innen steht dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist jedoch nicht die subjektive Sicht jedes einzelnen Betreibers/jeder einzelnen Betreiberin für sein/ihr konkretes Angebot maßgeblich, sondern der objektive Maßstab der allgemeinen Verkehrsanschauung. Im Einzelfall ist abzuwägen, ob es den Betreiber_innen zuzumuten ist, ganz oder in Teilen auf die Unterscheidung anhand des verbotenen Merkmals zB der Behinderung zu verzichten. Hier ist bei der Begründung auch noch einmal zu unterscheiden zwischen einem ausnahmslosen Ausschluss aller Menschen mit dem bestimmten Merkmal. Er benötigt stärkere Argumente, als wenn höhere Anforderungen oder nachteilige Bedingungen an die Zulassung/Einlass von den betreffenden Menschen geknüpft werden. 

Die grobe Leitlinie, die das Bundesarbeitsgericht für eine gegen das allgemeine Gleichstellungsgesetz verstoßende Ungleichbehandlung des Arbeitgebers formuliert hat, kann hierher übertragen werden: bloße Vermutungen oder Befürchtungen sind kein tauglicher sachlicher Grund. Ebenso wenig sind schlechte Erfahrungen mit anderen Trägern eines geschützten Merkmals ausreichend. Einen solchen sachlichen Grund kennt das Antidiskriminierungsrecht nicht. Eine Auffassung fasst dies enger bzw. führt die Argumentation weiter, indem diese schlechten Erfahrungen in die Abwägung eingestellt werden können, die es im Einzelfall erleichtern sollen, die Angemessenheit und Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung nachzuweisen.  Selbst wenn man „schlechte Erfahrungen“ anerkennt, müssen sie eine konkrete rechtliche Qualität auf dem Niveau der in § 19 Abs. 1 AGG erfassten sachlichen Gründe aufweisen, um in die Abwägung eingestellt werden zu können. Dies wird beispielsweise bei dem hier besonders interessierenden sachlichen Grund aus der Wirtschaftlichkeit der Betreiber:innen. Dazu später mehr.

 

Wer welche Rechte der diskriminierte Gast oder der Mitarbeitende für sich beanspruchen kann, muss stets im Einzelfall geprüft werden.

Was ist ein wesentlicher Aspekt bei der Bewertung von Diskriminierungen nach dem AGG?

Warum greift der Schutz von Diversität für den Staat nicht bei Clubs?

Inwiefern lässt sich eine „men-only“ Party rechtlich legitimieren?

Welche Diskriminierungsformen sind laut AGG im Kontext der Geschlechtsidentität geschützt?

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The AGG: Scope of Application

Club operators enter into civil law contracts with their guests. In these legal relationships, they are obliged not to discriminate against people with protected diversity characteristics in the establishment, execution and termination of the contractual relationship if, on the one hand, the transactions are mass transactions. Mass transactions are those that are typically concluded on comparable terms in many cases without regard to the individual (Section 19 (1) no. 1 AGG). Such mass transactions typically occur in the catering/hospitality and leisure sectors, for example. Clubs are therefore included. This is applicable to goods and services provided by club operators for more than 3 contractual relationships. This means that the AGG is generally applicable to the constellations in clubs to be considered.

Forms of Discrimination in the AGG

The actual existence of characteristics is not decisive for the existence of discrimination within the meaning of the AGG. This becomes clear “on the grounds of race or ethnic origin” (Section 1 AGG). There are no biological human races, but there are racial attributions that are linked to physical characteristics such as skin and hair color. Ethnic origin also does not depend on proof of a family history of migration or a sense of belonging to a migrant community.

This principle is also expressed in Section 7 (1) AGG. According to this, discrimination occurs if the discriminating person assigns the disadvantaged person to a category with which they do not identify. Therefore, central to discrimination, to which the AGG responds, is the assignment of people to certain groups and their associated attributions (discriminatory categorizations).

Individual grounds

The characteristics “race and ethnic origin” cannot be clearly distinguished from one another. See above in Article 3 of the Basic Law. This doesn’t matter, as they can be described as racial discrimination. Firstly, this includes direct links to external appearance, name, language, accent, religion or clothing, with which a certain biological descent or ethnocultural origin is associated. Whether a person has a certain origin is not decisive; it is not actual differences that matter, but rather the socially stigmatizing attribution by others. This is the characteristic that plays a decisive role in case law when it comes to access to club experiences. A discotheque that refuses guests admission based on their skin color, language or supposed origin violates the prohibition of discrimination under the AGG, regardless of whether the admissions are supposedly based on nationality, such as “No foreigners today”. It does not matter whether these guests are foreign students (Leipzig District Court ruling on May 18, 2012 – 118 C 1036/12) or visitors with German citizenship to whom a migration background or non-German citizenship is attributed (Higher Regional Court Stuttgart ruling on December 12, 2011 – 10 U 106/11; Hanover District Court ruling on August 14, 2013 – 462 C 107/4412). As this usually only affects men, it is a case of multidimensional discrimination (Higher Regional Court Stuttgart ruling on December 12, 2011 – 10 U 106/11).

According to the prevailing legal opinion, discrimination based on regional – for example Swabian or Bavarian – origin is not covered by the AGG. Similarly, specific and in many cases stigmatizing discrimination based on origin from the former GDR is not considered racial or ethnic discrimination within the meaning of the AGG (Labor Court Stuttgart ruling on April 15, 2010 – 17 Ca 8907/09).

Discrimination based on sexist stereotyping and gender-specific role assignments as well as gender identity are covered by the prohibition of gender-specific discrimination. Women and men are protected if they are directly or indirectly disadvantaged as women or men. Discrimination on the grounds of pregnancy constitutes direct discrimination on the grounds of gender. Discrimination on the grounds of gender identity mostly affects people who deviate from the two-gender norm. Transgender and intersex people can invoke the prohibition of discrimination on the grounds of gender.

The discrimination ground of religion covers the actual feeling of belonging to religious communities with a transcendental reference, e.g. Christianity, Judaism, Islam, Bahai, Buddhism as well as the practice of religion. Outfit regulations, e.g. the ban on head covering, which apply equally to all employees or guests but prevent certain members of a religion from gaining access to employment or the club, may constitute indirect discrimination on the grounds of religion.

Ideology, on the other hand, means world-explaining convictions for society as a whole which are based on inner-worldly references. This includes Marxism, for example. Discrimination on the grounds of ideology is only protected in the employment law section of the AGG. However, general provisions may come into play, such as those prohibiting insult etc.

Protection against discrimination on the grounds of disability is not required in the European directives on equal treatment in civil law. Within the scope of application of the General Equal Treatment Act, the definition in Section 2 (1) no. 1 SGB (German Social Code) IX, upon which the definition in Section 1 AGG is based, remains relevant. People are disabled if they have “physical, mental, intellectual or sensory impairments which, in interaction with attitudinal and environmental barriers, are likely to prevent them from participating in society on an equal basis with others for more than 6 months”. Chronic illnesses fall under disability if they are associated with participation restrictions for a longer period than 6 months. It should be noted that around 80% of disabilities are invisible and therefore this characteristic must be treated with particular sensitivity in the clubs.

Age includes all ages. Neither calendar nor biological age are relevant.

In contrast to gender identity, sexual identity (or sexual orientation) refers to intimate (sexual and emotional) relationships with other people. This includes heterosexual, bisexual and homosexual lifestyles, but also people who live in polyamorous relationships. This characteristic is also of great importance in the clubs.

Harassment is unwanted individual conduct that has the purpose or effect of violating the dignity or general personal rights of a person protected under Section 1 AGG. This can be verbal or non-verbal behavior. For example, constant “blonde jokes” in the presence of female guests or waitresses. The conduct must have created an environment characterized by intimidation, hostility, humiliation, degradation or insults. It depends on the context. One-off minor incidents are not sufficient. Sexual harassment is only prohibited by the AGG in the realm of employment and occupation (see Section 3 (4) clause 1 AGG). In clubs among guests or towards guests, the general provisions apply.

 

Objective Reasons for Unequal Treatment of Guests 

Legally, anti-discrimination law requires an objective reason for unequal treatment of people with disabilities. This is required by Section 20 (1) no. 1 AGG. The law lists a non-exhaustive catalog of objective reasons that serve as standard examples of objective reason. Access to cultural and social opportunities by people with disabilities, as considered in this lecture, is not an area that is closely monitored in case law and literature, as is the case in employment law, for example. There, the law already contains more extensive prohibitions. For this reason, the objective reasons for which club operators could exclude guests will first be outlined in general terms. Building on this, individual case constellations will be considered in the next chapter.

An objective reason generally exists if operators are pursuing a legitimate aim and unequal treatment is necessary and appropriate to achieve this aim. People with diversity characteristics may only be treated differently from people without diversity characteristics for justifiable reasons. In other words, there is no objective reason to arbitrarily deny people of color access to clubs based on skin color. The reasons must therefore be based on reasonable and plausible considerations in line with the principle of equal treatment and must not violate constitutional law or other overriding values. Operators have some leeway in this regard. However, it is not the subjective view of each individual operator that is decisive for their specific offer, but the objective standard of prevailing opinion. In individual cases, it must be considered whether it is reasonable to expect operators to waive exclusion based on the prohibited characteristic, e.g. disability, in whole or in part. The justification of general exclusion of all people with a specific characteristic without exception deems special consideration. It requires stronger arguments than when applying higher requirements or creating disadvantageous conditions for admission to certain groups.

The rough guideline formulated by the Federal Labor Court for unequal treatment by the employer in violation of the General Equal Treatment Act can be applied here: mere assumptions or fears are not suitable objective reasons. Likewise, bad experiences with other people with a protected characteristic are not sufficient. Anti-discrimination law does not recognize such an objective reason. One opinion has a narrower view or takes the argument further by allowing these bad experiences to be considered, if they make it easier to prove the appropriateness and necessity of unequal treatment in individual cases.  Even if “bad experiences” are recognized, they must have a concrete legal quality at the level of the objective reasons covered in Section 19 (1) AGG to be considered. This is the case, for example, with economic efficiency as objective reason, which is of particular interest here. More on this later.

Which rights the discriminated guest or employee can invoke must always be examined on a case-by-case basis.

What is a key aspect in the assessment of discrimination under the AGG?

Why does the state's protection of diversity not apply to clubs?

To what extent can a “men-only” party be legally justified?

What forms of discrimination are protected under the AGG in the context of gender identity?